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大法官论坛

  • 商事审判与非商事民事审判之比较研究

    江必新;

    在大民事审判格局下,可以将民商事审判划分为商事审判和非商事民事审判两大类;商事关系和非商事民事关系具备各自不同的特点;商事审判应该遵循自身特有的相关理念;人民法院在司法实务中必须准确把握商事审判的特殊性,并对商事案件和非商事民事案件采取差别化的应对措施。

    2019年15期 No.432 3-12页 [查看摘要][在线阅读][下载 1202K]
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特别策划:信息网络犯罪的司法适用

  • 非法利用信息网络罪的司法适用

    张尹;

    非法利用信息网络罪的法益为现实社会的管理秩序,而非虚拟的网络空间管理秩序。非法利用信息网络罪属于以网络为工具的犯罪,传播信息是本罪的核心。"违法犯罪"仅指"犯罪"或者"刑事违法性"。行为人为自己犯罪实施本法条行为,可被下游行为吸收,成立吸收犯。"情节严重"具体表现为信息内容、数量、传播面、社会影响和行为人违法所得。下游犯罪的严重后果不属于"情节严重"。

    2019年15期 No.432 13-22页 [查看摘要][在线阅读][下载 1095K]
    [阅读次数:8 ]
  • “热”与“冷”:帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用图景——基于72份刑事裁判文书的实证分析

    周明;

    帮助信息网络犯罪活动罪在司法实践中出现了"热"话语与"冷"适用的悖反现象。生效裁判文书反映出本罪保守适用的司法倾向,网络犯罪帮助行为的定罪与量刑均存在较大争议。本罪司法适用中还存在法益保护对象不明、司法竞合认定标准混乱、"情节严重"追诉标准阙如等问题。从目前网络犯罪帮助行为的罪情演变情势出发,针对网络犯罪帮助行为的处罚应当介于共犯从属性与独立性之间,即帮助犯的成立不完全依赖于正犯构成犯罪,同时也不能完全脱离正犯行为而成立。为了激活本罪的适用,司法竞合应当区分单方帮助行为与通谋帮助行为,分别成立本罪与其他犯罪的帮助犯,从而实现罪刑相适应。结合司法实践经验和相关司法解释,确立本罪"情节严重"认定的单一标准与综合标准。

    2019年15期 No.432 23-32页 [查看摘要][在线阅读][下载 1121K]
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  • 法益解释论下非法利用信息网络罪的司法适用——基于《刑法修正案(九)》以来裁判文书样本的分析

    姜金良;

    非法利用信息网络罪在司法适用中与多罪名纠缠,兜底条款内容泛化,对罪量要素认识不一致,犯罪竞合处理不明确。这根源于对该罪名性质认识不清,导致对法益界定不明,网络空间使得传统罪量因素认定方法失灵。非法利用信息网络罪属于实质预备犯,不属于独立规定的违法犯罪类型,本质是对网络犯罪预备行为的单独量刑规则,对网络犯罪预备行为不再适用刑法总则预备犯的规定;超过预备行为的情形可能构成牵连犯、想象竞合犯情形下,应按照从一重处罚。非法利用信息网络罪的法益是网络犯罪预备行为对重大法益或者大量法益造成的特定危险。以法益作为解释该罪的指导原则,对利用网络信息发布一般违法信息的不应纳入本罪处理,防止兜底性行为扩张。对法益侵害要素应着重考虑违法犯罪信息的数量、传播面等罪量因素。

    2019年15期 No.432 33-42页 [查看摘要][在线阅读][下载 1091K]
    [阅读次数:12 ]

专题研究:劝酒引发死亡的侵权责任研究

  • 共同饮酒引发醉酒死亡侵权案件的法律适用界限

    杨立新;

    共同饮酒引发醉酒死亡,同饮者未尽法定救助的作为义务,应当承担不作为的侵权责任。共同饮酒原本为生活中的人之常情,但在特殊情况下,同饮者应负必要的法律义务。在审理这类案件中,必须掌握好三个法律适用界限:一是引发醉酒死亡的共同饮酒行为是否具有违法性的界限,二是共同饮酒的不当行为人在主观上是否有过失的界限,三是共同饮酒违法行为与损害事实之间是否具有因果关系的界限。其中因果关系中的原因力规则,是确定共同饮酒引发醉酒死亡侵权责任范围的基本依据。

    2019年15期 No.432 43-53页 [查看摘要][在线阅读][下载 1091K]
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  • 共同饮酒行为中同饮人的注意义务及侵权责任

    李怡雯;

    保险制度与侵权责任法作为私法上的损失分担制度,在非故意致损案件中呈负相关关系。我国损失保险制度尚未得到普及,受害人的损失分担问题只能从侵权责任法中寻求解决之道,故同饮人承担注意义务具有现实必要。不过,同饮人在合理限度内履行注意义务即可。具体而言,首先,根据可预见性判断能否履行注意义务;其次,根据保护的人以及损害的类型确定履行注意义务的范围;再次,根据酒友行为的异常性与危险性确定履行注意义务的标准;最后,根据同饮人的身份判断履行注意义务的高低。同饮人未善尽上述注意义务,存在主观过错,同时符合其他侵权责任构成要件时,应当承担侵权责任。进而,同饮人与酒友依照过失相抵分担责任,多数同饮人依照过错程度分担责任。

    2019年15期 No.432 54-62页 [查看摘要][在线阅读][下载 1085K]
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法学论坛

  • 美国引渡制度研究

    黄芳;

    美国的引渡制度是由国内法、国际公约、双边条约共同构建而成的。迄今,美国已与100多个国家或欧洲联盟等多边组织签署了双边或多边引渡条约,并加入了多个含有引渡内容的国际公约。近年来,美国以"长臂管辖权"为由,针对中国公民发动的一系列与引渡有关的事件在国际国内引起了轩然大波。研究美国的引渡制度,对于在国际社会依法保护我国公民的合法权利具有非常重要的现实紧迫性。从实体法来看,对于政治犯,美国一般都规定了不引渡原则;对于死刑犯和本国国民,美国同意在一定条件下可以引渡;对于可引渡罪行的范围,美国从严格基于列表即犯罪清单转为主要基于可引渡罪行的最低处罚标准来确定。美国的引渡程序,一般包括临时逮捕程序、提出引渡请求程序、审查和移交程序等。

    2019年15期 No.432 63-73页 [查看摘要][在线阅读][下载 1098K]
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  • 聚合平台深度链接的法律适用问题

    赵俊梅;

    聚合平台未经许可的深度链接是否侵害作品权利人的信息网络传播权,十几年来一直存在较大争议。但对深度链接应当予以规制,作品权利人的利益应当予以保护这一点,争议各方的意见基本一致。具体到规制路径,有人认为应该适用技术措施相关法律规范,有人认为应该适用反不正当竞争法相关条文,也有人认为前两种途径都达不到理想效果,适用著作权法关于信息网络传播权的规定,认定深度链接构成直接侵权才最符合著作权法的立法宗旨。本文在论述前两种法律适用的局限性之后,对第三种法律适用进行了深入分析,提出适用信息网络传播权法律规范规制聚合平台深度链接的依据、价值和意义。

    2019年15期 No.432 74-82页 [查看摘要][在线阅读][下载 1098K]
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  • 论别居探望权的冲突与衡平

    林坤;

    相对于婚姻关系的结束,别居由于时间连续性、原因特定性及状态抽象性等特征,在其持续过程中核心家庭成员之间是否存在探望权的问题始终没有被法律所界定,事实上成为部分当事人侵犯另一方当事人及其孩子合法权益的"法外之地"。探望权的性质和功能决定了别居探望权成为法律上的盲点是存在严重缺陷的,而探望权认知上的错误以及执行过程中的困难也不足以否认别居状态下探望权的存在。通过儿童利益最大原则的确立和恢复性司法理念的坚持,并采取确立侵害探望权的精神损害赔偿制度、谨慎适用变更抚养关系制度等多样化法律措施的尝试,能够有效推进别居探望权的行使,维护亲子关系。

    2019年15期 No.432 83-90页 [查看摘要][在线阅读][下载 1082K]
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  • 浅谈当事人庭审话语权的保障——以基层人民法院民商事案件庭审为视角

    张荷;詹王镇;丁永财;

    党的十八大以来,随着司法改革的不断深化,当事人的庭审话语权也相应发生了从弱到强的变化,尤其是强化了法官在审理案件时的中立地位,更加注重了对当事人庭审话语权的保障。但是,在审判实践中,因当事人庭审话语发言权的分配不均,往往导致当事人对案件的公正性产生心理质疑。本文通过基层法院民商事案件庭审实例研究,发现存在"失语"与"重复"并存、"打断"与"插话"时有发生、"重视不够"与"素质不高"相交的问题。基于此,本文提出了要突出中立,遵循法庭言辞原则;要因情而变,确定适当的庭审话语风格;要因人而宜,合理运用庭审语言;要改良庭审,夯实当事人话语权;要科学评定,建立当事人话语权的保障机制,使法官们充分利用好庭审,切实保障当事人的话语权,努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义。

    2019年15期 No.432 91-97页 [查看摘要][在线阅读][下载 1079K]
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法官说法

  • 执行和破产程序衔接具体法律问题研究——基于浙江的执破衔接工作实践展开

    王雄飞;

    在现实存在的"大执行、小破产,强执行、弱破产,简执行、繁破产"的审判执行工作格局下,切实解决执行难和深入推进破产审判都需要发挥执行程序与破产程序的合力。尤其是在当前企业破产法尚没有规定破产简易程序而审判实践又亟须破产简易程序制度供给的情况下,充分发挥执行程序作为简易破产程序替代性制度功能这一课题的研究显得尤为迫切。发挥执行和破产程序的合力、发挥执行程序的替代简易破产程序制度功能需要着力研究解决的具体法律问题包括但不限于:一是执行移送破产审查程序启动的职权主义;二是理清执行申请费的性质及其在破产程序中的清偿顺位;三是进一步厘清破产案件受理与执行程序中止的关系;四是做好纳入失信名单等执行措施与破产程序的衔接。

    2019年15期 No.432 98-104页 [查看摘要][在线阅读][下载 1077K]
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  • 扩大民事案件独任制适用范围的现实路径——基于B省近3年独任制适用情况的实践考察

    陈琨;

    扩大民事案件独任制的适用范围,是在有限审判资源下破解"案多人少"矛盾的合理选择,不仅符合现代民事诉讼的发展逻辑,更是司法改革遵循司法规律的内在要求。通过对实践中民事案件独任制审判运行情况的实证研究,以及对域外相关经验的考察,在我国扩大民事案件独任制适用范围已经具备充分的实践基础和研究基础。在对独任制的优势、运行成效以及扩大适用的主要障碍等问题进行分析的基础上,本文提出以价值转变为先导,立足现行法律和综合配套改革的具体要求,从受案范围、适用程序、审级制度、配套机制等方面完善扩大民事案件独任制适用范围的现实路径。

    2019年15期 No.432 105-114页 [查看摘要][在线阅读][下载 1114K]
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  • 我国环境资源刑事附带民事诉讼探悉

    王中义;

    环境资源刑事制度落实保护优先,恢复为主的方针,一要将破坏生态、污染环境犯罪既遂的标准行为化,以更有效地发挥刑罚的预防功能;二要用好附带民事诉讼机制,判令被告人承担损害填补和生态修复的责任,以实现污染行为负外部性的内部化。但从我国环境资源刑事附带民事诉讼之实然运作状况分析,呈以下负向特征:附民案件比例不相称、涉及罪名范围窄、诉讼请求较单一、原告人主体制度缺乏规范。上述负向特征与我国当前的法律制度愿景并不同向,也与环境有价、损害担责、便利诉讼的基本原则不契合。究其原因,根本上是由于我国相关法律政策的缺位与冲突,表现在:赔偿范围刑民规定有冲突,原告主体重叠与缺乏强制并存,审级管辖的刑民脱节。环境资源刑附民制度的完善应当在环境资源刑事法律保护的法益观念革新基础上,进行系统化的民刑并进式改造。一要更新环境资源刑事法律保护的法益观;二要确立效率优先、公正为本、生态平衡、程序同一、刑民并进的基本原则;三要优化制度设计。

    2019年15期 No.432 115-122页 [查看摘要][在线阅读][下载 1112K]
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  • 以审判为中心改革中“定放两难”困境反思与进路探索——囿于事实认定的场域

    管俊兵;刘克河;

    刑事审判的严谨性要求裁判结果的明确性,无论是根据逻辑学的矛盾律还是排中律,在罪与非罪之间应有唯一的决断。而在事实认定的场域里,面对瑕疵证据、短缺证据或证据链无法形成等证据缺陷问题,法官常常陷入定罪还是放人的两难困局。本文通过3起刑事案件的走向,对"定放两难"困局下的制约因素进行了深入分析,并从裁判主体和外部制度保障两方面对"定放两难"困局破解提出了解决措施:一是优化法官事实认定的客观环境;二是主张法官应通过辨证思维,权衡处理证据缺陷问题,摒弃与审判为中心要求直接冲突的经验性的折中处理方式。

    2019年15期 No.432 123-129页 [查看摘要][在线阅读][下载 1082K]
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