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案例聚焦

 

 

1.民营企业产权刑法保护的司法出罪路径及其扩张

 

作者:袁彬*北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师,中国刑法学研究会理事暨副秘书长。本文系司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目“中国反腐败的刑法预防性措施研究”(14SFB20014)的阶段性成果。

 

摘 要 民营经济是我国社会主义市场经济的重要组成部分。长期以来,我国刑法对企业产权的保护不同程度地存在“重国有、轻民营”的现象。张文中案件的再审改判为民营企业、民营企业家涉罪行为的出罪提供了疑罪从无、罪刑法定和从旧兼从轻的三个具体的司法出罪路径。为加强对民营企业产权的刑法保护,我国应当在司法上扩张疑罪从无的适用范围,加强严格罪刑法定原则下对犯罪构成要件的限制性解释,拓展从旧兼从轻原则的适用范围和方式,进一步严格违规与犯罪的界限,不断推进刑法对民营企业产权的平等司法保护。

关键词 张文中案 民营企业产权 刑法保护 出罪路径 罪刑法定

 

 

2.企业家涉产权犯罪刑事司法政策探讨

 

作者:*徐文文,最高人民法院司法案例研究院职员,法学博士。

 

摘 要 由于发生领域的特殊性、法律问题的疑难性、民刑交叉的复杂性,以及引发后果的严重性,应该更加重视刑事司法政策对企业家涉产权案件的指导作用。在贯彻刑事司法政策时,应坚持平等全面保护原则、疑罪从无理念、罪刑法定原则、刑法谦抑性理念。贯彻宽严相济刑事政策,应主要从企业家被侵害和涉案两个维度,强调对企业家产权的保护。一方面,贯彻宽严相济之“宽”,依法保障涉案企业家的合法权益;另一方面,贯彻宽严相济之“严”,加大惩治侵犯产权犯罪的力度。

关键词 产权保护 刑事司法政策 宽严相济刑事政策 张文中案

 

 

案例论坛

 

 

3.高级法院参考性案例编选标准探讨

——基于江苏法院案例工作实践的思考

江苏省高级人民法院课题组:李玉生,江苏省高级人民法院副院长,南京师范大学教授、博士生导师。课题组成员:吕娜、刘宇玥、孙烁犇、戴鲁霖、王旺。执笔人:吕娜,江苏省高级人民法院审判员、研究室副主任;孙烁犇,江苏省高级人民法院研究室助理审判员,南京大学法学院博士研究生。本文系最高人民法院司法案例研究院定向委托课题“高级法院案例指导工作职能定位”阶段性研究成果。

 

摘 要 高级法院做好参考性案例的发布工作,对于完善中国特色案例指导制度具有重要的现实意义。高级法院发布参考性案例的肯定性标准包括准确适用法律、解决疑难争议以及回应社会关切、树立法治标杆两大类;否定性标准包括所涉法律适用问题争议过大、案例中体现的价值取舍和利益衡量需要慎重对待、个案因素过强或过于超前等。

关键词 高级法院 案例工作 参考性案例 标准

 

 

个案探讨

 

 

4.网络零售经营者售假案中第三方平台的权利保护

——评淘宝诉姚莺服务合同纠纷案

 

作者:刘凯湘,北京大学法学院教授、博士生导师;刘晨,江苏省民政厅人事教育和社会工作处干部。

 

摘 要 本文通过对“淘宝诉姚莺服务合同纠纷案”的分析与对一审法院判决的解读,从学理角度、司法实务角度,对第三方交易平台因网络零售经营者的售假行为所遭受损失的性质及损失计算方式进行了分析,并探讨了第三方平台对售假商家的赔偿请求权。本文认为,网络零售经营者的售假行为会给第三方交易平台带来危害与损失,其损失主要在于商誉损失与由此产生的系列间接经济损失;法院在认定售假商家对第三方平台的赔偿金额时,应当综合案件多方面因素加以确定,并给予充分的判决说明;在网络零售经营者因售假侵害第三方平台权益的案件中,第三方平台对售假商家不只享有违约赔偿请求权,还享有侵权损害赔偿请求权。

关键词 第三方平台 违约损害赔偿 侵权损害赔偿 损失计算方法

 

 

5.互联网环境下体育赛事直播画面的著作权保护

——兼评“中超赛事转播案”

 

作者:褚瑞琪,中国社会科学院研究生院知识产权法学硕士;管育鹰,中国社会科学院法学研究所研究员,博士生导师。

 

摘 要 体育赛事直播整体画面应在最大程度上如实反映比赛进程,在该类画面的拍摄、挑选、编制过程中,制作团队不能充分进行个性创作,必须严格遵守比赛规程和制作要求,以最大程度地满足观众观看完整赛事实况的需求;因此,体育赛事直播整体画面因缺乏独创性不能构成电影作品,但这并非意味着著作权法不能为该类客体提供保护。在澄清两种“转播权”概念的基础上,著作权法可以为承载体育赛事直播画面的公用信号提供邻接权保护,但前提是将广播组织者转播权的范围扩展至网络转播。

关键词 体育赛事直播 著作权法 独创性 广播组织者权 转播

 

 

6.海难救助合同约定固定费率的法律适用

——基于“加百利”轮海难救助纠纷案评述《1989年国际救助公约》的理解与适用问题

 

作者:余晓汉,武汉大学法学院博士研究生、最高人民法院民事审判第四庭二级高级法官。

 

摘 要 根据《维也纳条约法公约》善意解释公约的规则解释,《1989年国际救助公约》应当整体上适用于当事人约定采用固定费率的海难救助。鉴于《中华人民共和国海商法》第九章海难救助是我国充分吸收借鉴《1989年国际救助公约》作出的规定,对《海商法》有关法条应当尽可能作出与公约一致的解释。该公约第13条第2款关于“救助报酬应由所有的船舶和其它财产利益方按其获救船舶和其它财产的价值比例进行支付”的规定明确限定该救助报酬为“按照第1款确定的报酬”(即依照该公约第13条第1款所列10项因素确定的救助报酬),故该公约第13条第2款不适用于当事人约定采用固定费率的海难救助的情形,该种救助下的报酬承担问题应当适用国内民事基本法律的有关规定。

关键词 海难救助 《1989年国际救助公约》 固定费率 雇佣救助 救助报酬

 

 

7.埃及仲裁裁决承认与执行实践对仲裁程序法律适用规则与
 “一带一路”法律风险防范的启示

 

作者:李娜,最高人民法院民事审判第四庭法官助理,法律硕士。

 

摘 要 最高人民法院在适用《纽约公约》审查埃及仲裁裁决的司法实践中,全面清晰地表达了仲裁地仲裁程序法对仲裁程序的强制适用与补充适用规则。当事人可以选择仲裁程序适用的法律,但仲裁地仲裁程序法的强制性规定具有直接适用的效力。同时,在缺乏有关仲裁程序的合意时,仲裁地仲裁程序法对仲裁程序具有补充适用的效力。

关键词 仲裁地法 强制适用 补充适用 仲裁法律风险

 

 

8.《商标法》第15条第2款的司法认定

 

作者:周丽婷,北京知识产权法院法官。

 

摘 要 《商标法》第15条第2款是对因具有特定关系而明知他人商标存在的人抢注他人商标行为的规制,对“特定关系”的认定不应拘泥于商标申请人与在先使用人之间存在某种直接关系,商标申请人与在先使用人的关系人存在亲属、法人与其实际控制人、法人与其密切关联公司等特定身份关系的,可以推定其商标注册行为系与该在先使用人的关系人恶意串通,适用第15条第2款的规定进行审理。考虑到司法实践中“特定关系”的复杂程度和“明知”的证明难度,以及规制商标恶意抢注行为的实际需要,应将第15条第2款中的“明知”理解为包括“证明明知”和“推定明知”。考虑到第15条第2款的立法目的,且该条款所保护的未注册商标仅能对抗特定关系的对方,故对该条款中的“在先使用”不应有较高要求。在先使用的效果范围能够及于商标申请人,或者商标申请人明知与其存在特定关系的他人已经在先使用商标的,即应认定符合“在先使用”的最低要求。

关键词 特定关系 明知 在先使用

 

 

9.电商平台系统安全漏洞的法律责任分析

——季海红诉苏宁易购案评析

 

作者:王思源,对外经济贸易大学法学博士生。

 

摘 要 电商平台系统存在重大安全漏洞,致使用户个人信息疑似因此泄露,遭遇诈骗形成财产损失,此类纠纷中电商平台的责任性质为何,过错如何认定,举证责任如何分配,不无争议。电商平台系统安全维护的义务性质可以解释为合同附随义务或网络安全保障义务,实践中宜主张安全保障义务。电商平台系统安全维护的义务标准包括法定义务和注意义务,其中注意义务重点考察漏洞识别难度、防范成本、是否存在安全范本等因素。电商平台安全保障义务与医疗侵权较为类似,具有技术性、信息不对称性以及匿名性和空间性,因此对其过错和因果关系的举证责任应进行一定程度的重新配置。本案涉及的纠纷宜由立法作进一步回应。

关键词 电商平台 安全漏洞 安全保障义务 举证责任

 

 

10.公诉环节防范冤假错案机制探微

——从杨德武案谈起

 

作者:潘颖,安徽省人民检察院公诉二处检察官,法学硕士,安徽省检察理论研究人才。本文获2017年度中国法学会案例法学研究会优秀论文二等奖。

 

摘 要 在评介杨德武案的基础上,从案件成因、司法体制、证据制度以及司法实践四个维度,探究检察机关在防范冤假错案方面的不足及改进完善的路径,探讨优化公诉环节治理冤假错案的功能理念及规则设计,以期充分、高效发挥检察机关在预防冤假错案方面的职能作用,将冤假错案过滤在审判之外。

关键词 冤假错案 刑事诉讼 起诉裁量 证明标准

 

 

11.刑事诉讼中DNA鉴定的效力审查及完善路径

——基于100件刑事裁判文书的分析

 

作者:姜金良,南京大学法学院博士研究生,扬州市中级人民法院研究室副主任。本文系中国法学会课题项目《比较法视野下的刑法预防性措施及中国实践研究》[cls(2016)c16]阶段性成果。

 

摘 要 通过对100件刑事裁判文书实证分析发现,在DNA鉴定司法适用中存在着对鉴定资料来源合法性审查不完全到位、鉴定机构以公安机关内设机构为主、鉴定规范以内部规定为主无法进行程序性制裁、鉴定意见的表述方式上不尽统一等问题。因此在DNA鉴定证据能力的司法审查中,应注重审查鉴定资料证据链条保存完整性;在鉴定意见表达的规范性上,应以相似概率性方式表达;在证明力的判断上,DNA鉴定证明的内容属于自然性事实,不能直接证明犯罪构成要件的内容,并需要对鉴定中出现的无关性或否定性事项进行排除证明。

关键词 DNA鉴定 证据能力 证明力

 

 

12.被申请人不履行行政复议决定不属行政诉讼的受案范围

 

作者:王宏,重庆市第四中级人民法院行政庭助理审判员,西南政法大学环境与资源保护法学博士研究生;刘津坤,重庆市第四中级人民法院法官助理,硕士研究生。

 

摘 要 被申请人不履行行政复议决定,当属生效法律文书执行的范畴。被申请人不履行行政复议决定有法定的监督方式,若再通过诉讼对此行为进行监督就损害了行政权的纵向权能,也即淡化了复议机关的行政监督权能,不符合行政诉讼的目的。因此,被申请人不履行行政复议决定的行为不属行政诉讼的受案范围。

关键词 不履行行政复议决定 行政诉讼 受案范围

 

 

13.社会公共治理端口前移后的司法跟进

——以环境生态治理中对行政检查加以规制并依法审查为视角

 

作者:秦卫民,法律硕士,兰州铁路运输中级法院院长;石鹏飞,法学博士,甘肃省高级人民法院法官。

 

摘 要 社会公共治理危机亟待科学预测与防范,将治理端口前移。行政检查等是端口前移的重要举措,也取得了较好的效果。但是,如果没有相应的权力或权利对行政检查过程进行规制与督促,将出现权力监管的真空地带,对于公民权益以及公共利益的维护都将是一纸空谈。对行政检查等进行司法审查,既意味着对行政职权的监督,也意味着司法的积极跟进。法院通过司法审查对行政检查权进行控制,以及对行政检查不作为进行监督等都意在督促环境保护相关部门依法行政、积极行政与有效行政,进而实现《环境保护法》的各项立法目的,促进环境改善与生态平衡。

关键词 公共治理 司法跟进 行政检查 规制

 

 

类案研究

 

 

14.顺风车网络平台的安全保障义务与侵权责任

 

作者:张新宝,中国人民大学法学院教授。

 

摘 要 顺风车不同于网约车,网络平台虽然不是顺风车业务中的承运人,但是其通过复杂的组织行为使得“搭乘顺风车”这一活动广泛展开。因此网络平台需要依据《侵权责任法》第37条的规定承担组织者安全保障义务。网络平台的这一侵权责任适用一般过错责任原则但不适用过错推定,尤其应当注意举证责任的合理分配。作为组织者的网络平台之安全保障义务涵盖顺风车运输事前、事中、事后三个阶段。网络平台违反该义务所需承担的侵权责任范围限于该笔顺风车业务运行过程中所导致的损害,而且应当针对驾驶行为与非驾驶行为这两种侵权类型认定不同的损害范围。

关键词 顺风车 网络平台 安全保障义务 组织者责任 

 

 

大数据分析

 

 

15.关于法院决定暂予监外执行案件的调研分析

——以B市S区法院近5年决定的案件为样本

 

作者:宋素娟,北京市顺义区人民法院法官,法学硕士;朱进博文,北京市顺义区人民法院法官助理,法律硕士。

 

摘 要 以B市S区法院决定暂予监外执行案件为样本分析发现,法院难以在规定的时间内作出决定,并且在组织疾病诊断、鉴定、对病情审查认定、交付执行和监督落实等方面存在困难,个别罪犯还会利用制度漏洞逃避收监执行。在相关立法完善前,建议提前启动监外执行程序,加强相关机关沟通协作,并且进一步扩大鉴定医院名录,优化疾病鉴别流程,同时主动引入检察院监督,加强监外执行全过程违规通报,督促执行机构对罪犯加强监管,定期反馈执行情况。

关键词 暂予监外执行 审查决定 制度建议

 

 

中华法系案例

 

 

16.君主官僚制下依法判决的内在冲突

 

作者:姚志伟,广东外语外贸大学博士后;曾玉锋,广东省惠州市仲恺高新区人民法庭,法官助理。教育部人文社会科学基金项目“国家重建——东周法律变革新论”[13YJC820094]的阶段性成果。

 

摘 要 东周法律的变革使得中国由一个分权式的封建体制过渡到中央集权式的君主官僚体制。在君主官僚体制下,一方面官僚需严格依照体现君主意志的法律进行裁判,另一方面君主却在某种程度上默认超出官员不依法判决,表现在死罪案件上,容忍官员法外杖毙,甚至“暗用非法致死”。这两种看似冲突的两方面,是皇帝针对官僚运用规则的抵抗,使官僚认识到,依法判决并不能成为其行为正当性的充分说明,其行为是否被认可的标准只能是服从皇帝意志。

关键词 君主官僚制 依法判决 清代

 

 

域外案例

 

 

17.欧美法院对国际商事仲裁中“超裁”问题的认定标准及启示

——以索尼拉案为例

 

作者:刘璐,对外经济贸易大学国际法专业博士研究生,瑞典斯德哥尔摩大学国际商事仲裁法专业硕士,本文受对外经济贸易大学国内外联合培养研究生项目资助。

 

摘 要 仲裁庭超裁是法院在审查外国仲裁裁决时的常见问题,在Sonera案中,承认与执行仲裁裁决的申请在英国、美国、瑞士、荷兰等国家提起,涉及了多国法院对仲裁庭超裁的认定,并集中体现了前述各国依据《纽约公约》进行司法审查的共性。尽管我国法院对外国仲裁裁决进行司法审查时表现出支持仲裁的态度,但从具体案件来看对于超裁的解释范围过宽。我国法院可以借鉴Sonera案中主流仲裁国家做法,以当事人的合意为出发点,尊重仲裁庭对于自身管辖权的裁决,更好地践行《纽约公约》促进国际商事仲裁发展的精神。

关键词 仲裁庭越权 司法审查 纽约公约 承认与执行