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特别策划:贪污贿赂等职务犯罪在司法实践中的若干问题探讨

 

1.论受贿罪加重情节的地位及其解释立场

作者:蔡道通,南京师范大学法学院教授,中国法治现代化研究院研究员,江苏高校区域法治发展协同创新中心研究员。

摘 要 立足于立法与司法解释,就数额与情节的关系而言,受贿犯罪有两种基本的类型:单纯的数额犯与数额加情节犯,情节犯仍然具有对数额的从属性地位,对于情节犯,数额的基础性地位不能动摇。数额犯与数额加情节犯具有同样的刑法后果,为了保持罪刑相适应原则的贯彻,八种情节之间应当具有大致相当、大致等价的性质与后果,才能对情节进行入罪或者法定刑升格的解释。按照不得违背禁止重复评价的法理,对于情节,不能同时作为定罪情节和量刑情节反复进行评价,无论对于数罪认定还是法定加重情节的理解,都是如此。终身监禁的司法适用应当在死刑立即执行的替代刑意义上解释与理解才是合理的。

关键词 受贿罪 受贿情节 情节加重 禁止重复评价

 

2.《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的适用困境与出路

作者:何俊,上海日盈律师事务所,华东政法大学刑事法学研究院。

摘 要 贪污贿赂犯罪司法解释第16条第2款的适用面临着国家工作人员和特定关系人是否构成共同犯罪、国家工作人员和特定关系人行为如何定性等问题。从条文内容来看,以国家工作人员事后“知道”之态度认定受贿故意说明该规定是对国家工作人员受贿故意的刑事推定。在规定性质上,贪污贿赂犯罪司法解释未涉及具体行为定性,故是注意规定而非法律拟制。在具体行为定性上,存在单独犯罪、共同犯罪、受贿罪、利用影响力受贿罪等观点。这些观点或多或少抵牾某些刑法原则或规定,有违罪刑法定原则、背离立法原意之嫌。通过区分国家工作人员“知道”的消息来源进行不同评价既能克服共同犯罪不存在意思联络的阻碍也可避免违背罪刑法定原则、责任自负原理的诟病。

关键词 受贿罪 共犯 利用影响力受贿罪 刑事推定 注意规定

 

3.新形态贿赂犯罪疑难问题探讨

作者:白洁,中国人民大学博士后,国家检察官学院博士后。

摘 要 司法实践中,贿赂犯罪出现了一系列新的特点和表现形式,主要表现为涉案金额大,要案增多;共犯现象突出;犯罪手段隐蔽化,对抗性增加;多种犯罪交织,社会危害性大;涉外犯罪案件上升,境外潜逃增多等等。与此同时,新型、隐蔽的犯罪行为模式不断出现,典型的权钱交易模式大幅减少,取而代之的是新型受贿犯罪行为模式。表现有交易型受贿行为、干股型受贿行为、合作投资型受贿行为、委托理财型受贿行为、以赌博形式受贿行为、“挂名”取酬型受贿行为等等,对这些司法实践中高发的犯罪行为模式的认定问题,应当结合贿赂犯罪的侵害法益具体分析认定。

关键词 贿赂犯罪 行为模式 司法认定

 

4.职务犯罪审判与国家监察工作有机衔接的若干建议

作者:郭慧,最高人民法院刑二庭助理审判员,法学硕士;牛克乾,最高人民法院机关党委专职党务干部,法学博士。

摘 要 在国家监察体制改革的背景下,职务犯罪案件审判与国家监察工作如何实现有效衔接,使集中统一高效的反腐败法律制度落到实处,是当前理论界和实务界关注的焦点问题。本文结合司法实践提出了职务犯罪审判工作与监察工作有效衔接的若干建议。

关键词 监察体制改革 职务犯罪审判 工作衔接 建议

专题研究:关于社会主义核心价值观与司法关系的探讨

 

5.以司法方式加强社会主义核心价值观建设的方法论

作者:林文学,最高人民法院;张伟,最高人民法院。

摘 要 以司法方式加强社会主义核心价值观建设是司法回应社会多元价值冲突的重要方式,符合马克思主义法学的理论逻辑,具有权威性、具体性、有限性和迟滞性的特点。将社会主义核心价值观融入司法审判、司法解释,加强多元化纠纷解决机制建设,推进司法体制改革,加强法治宣传,是开展这项工作的基本形式。要从强化法官素养、发挥人民陪审员制度作用、科学回应舆论关切、发掘司法大数据的价值、借助攻坚执行难、提升新闻舆论工作水平等方面着力增强司法弘扬社会主义核心价值观的能力和水平。

关键词 司法 社会主义核心价值观 司法解释 多元化纠纷解决机制 法治宣传

 

6.论社会主义核心价值观对民事司法的影响

作者:李成斌,国家法官学院副教授。

摘 要 民事立法的宗旨之一,就是弘扬社会主义核心价值观。社会主义核心价值观融入民法立法中,表现在国家层面的价值目标、社会层面的价值取向、个人层面的价值准则等方面的内容。通过近年来的民事司法实践,社会主义核心价值观推动对侵害英雄烈士等人格权益的保护,进而上升为民事立法。同时,社会主义核心价值观在民事司法中起着价值判断、价值导向和价值指引作用。

关键词 社会主义核心价值观 民法司法 解释适用 法学方法论

 

专题研究:关于庭审实质化疑难问题的探讨

 

7.我国出庭作证证人的特殊保护问题——由泸州李波案引发的反思

作者:彭海青,北京理工大学法学院教授。

摘 要 在泸州李波受贿案尚未宣判时,出庭作证的证人已因涉罪被采取强制措施并被立案,其暴露出刑事证人保护中存在对出庭作证的证人缺乏特殊保护措施、公安司法机关对出庭作证证人保护与追诉的角色冲突、证人出庭作证后涉罪处理程序不公等新问题。应对这些新问题,首先,应在对审判前作证的证人和出庭作证的证人分类保护的基础上,设立出庭证人律师帮助制度。其次,在将出庭作证证人的保护机关与追诉机关分离的前提下,设置专门的证人保护机构。最后,对涉嫌犯罪的证人应由与证人出庭作证案件的审判机关所对应的公安机关平级的另一公安机关处理。

关键词 泸州李波案 证人保护 出庭作证 伪证罪

 

8.鉴定人、有专门知识的人出庭制度构建——以天津市法院系统实践探索为基础

作者:张勇,天津市第一中级人民法院党组成员、院长;钱岩,天津市高级人民法院刑一庭四级高级法官。

摘 要 鉴定人、有专门知识的人出庭参与诉讼是查明事实的重要手段。但是司法实践中,两类人员不敢、不能、不愿以及消极出庭现象普遍存在。为全面落实庭审实质化,应当完善出庭规则、规范出庭活动,为两类人员出庭提供立法支持、资金保障,将其安全落到实处,以不利后果督促履职、明文列举裁量规范,并合理确定发问顺序,让庭审更有实效。同时,还须加强工作沟通、实现信息共享、用好程序裁量。

关键词 鉴定人 有专门知识的人 出庭 司法实践

 

法学论坛

 

9.债权侵权责任认定中的知悉规则与过错要件——(2017)最高法民终181号民事判决书释评

作者:杨立新,中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、博士生导师、天津大学法学院卓越教授、中国民法学研究会副会长;李怡雯,中国人民大学民商事法律科学研究中心硕士研究生。

摘 要 债权侵权责任制度已臻新境。知悉规则作为债权侵权责任的正当性基础,不仅是债权侵权责任理论基础的哲学来源,也是债权侵权责任主观过错的判断标准。据此,以公权力方式公示债权,第三人于故意或过失时承担侵权责任;以私人方式公示债权,第三人于故意或重大过失时承担侵权责任。由此可知,故意、重大过失、一般过失均有构成债权侵权的可能。具体而言,故意作为过错要件,需要以侵害债权为目的;重大过失作为过错要件,需要区别于故意以及一般过失,同时以多种形式化判断要素的协动互补作为认定标准;一般过失作为过错要件,仅限于以公权力方式公示债权的情形。(2017)最高法民终181号民事判决书确认了第三人重大过失构成债权侵权责任,不论对立法、司法的协同发展,还是对理论的长足进步,均具有重要意义。

关键词 债权侵权责任 知悉规则 对抗力 公示 主观要件

 

10.透视重整程序中的债转股

作者:邹海林,法学博士,中国社会科学院法学研究所研究员,博士生导师。

摘 要 理论和司法实务对破产法上的债转股多有议论,尚未形成债转股的法律解释共识。我国法院在重整程序中,以债务人财产(资本公积金或其清算价值)调整出资人权益并将之分配给债权人的清偿方式,积极实践着破产法上的债转股。依照法律解释的制度逻辑和破产法规定的团体清偿程序的制度结构,债转股只是破产法规定的以出资人权益分配债务人财产以“清偿”债权的辅助分配措施,其解释和适用不涉及民法等实体法有关债权清偿的制度规范。基于最大限度改善债务人企业营业条件的重整理念,破产法以“债权调整”“债权清偿”和“出资人权益调整”等具体制度工具表达着债转股的制度逻辑和程序法属性,提供了解释和适用债转股的真实法律依据。

关键词 重整程序 债转股 债务人财产 出资人权益 分配

 

11.准备实施恐怖活动罪的法教义学分析——以处罚范围的限定为核心

作者:尚勇,武汉大学法学院刑事法研究中心 、博士研究生在读。

摘 要 我国《刑法》总则对形式预备犯确定了普遍处罚的原则,但学界和司法实务界却对形式预备犯的处罚范围进行了合理限缩,认为只有使重大法益面临直接危险的预备行为才具有可罚性。出于预防和惩治恐怖活动犯罪的现实必要性和民众对安全的需求,准备实施恐怖活动罪的处罚范围必定大于我国形式预备犯的实际处罚范围。但是,不能因此而忽视刑事处罚所必须的法理正当性。准备实施恐怖活动罪的认定应该坚持“直接有利”标准,即准备行为只有在直接有利于狭义的恐怖活动之实行时,方能以准备实施恐怖活动罪定罪处刑。以“直接有利”标准对准备实施恐怖活动罪展开具体分析,有利于正确处理罪与非罪的关系,合理限定处罚范围,防止刑罚不当扩张。

关键词 准备实施恐怖活动罪 形式预备犯 独立预备罪 “直接有利” 标准

 

12.综合配套改革背景下的法官绩效考评体系的完善——基于司法属性的管理学思考

作者:陈敏光,中国应用法学研究所助理研究员,经济法学博士。

摘 要 法官绩效考评体系是贯穿司法改革“主体工程”和“综合配套”的关键环节,在总体上属于审判管理范畴,并与法官养成、法院人事制度等紧密相关,其有效运行涉及理念、机构和制度等方方面面。本文认为,应基于司法属性,以法官社会职责、主体能动性、审判和管理的职能分离、可视化的考评指标体系为目标导向,从理念、机构和技艺等层面对法官业绩考评体系进行完善。

关键词 法官绩效考评体系 行政化 社会职责 主体能动性

 

13.完善再审不加刑原则的实证思考——兼谈《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第386条之适用

作者:齐素,最高人民法院审判监督庭审判长,二级高级法官。

摘 要 再审不加刑原则的确立与发展对加强人权司法保障,维护生效判决的既判力、安定性和权威性,具有重要意义。尽管现行《刑事诉讼法》没有规定再审不加刑原则,但最高人民法院相关司法解释对再审不加刑原则作出了明确规定。建议全国人大常委会能适时对刑事诉讼法作出修改,或者通过立法解释,对文中所提建议能以立法形式加以肯定,依法明确我国再审不加刑的适用原则,为司法审判提供明确法律依据,确保司法公正,推动我国社会主义法治建设不断完善。

关键词 再审不加刑 人权司法保障 司法公正

 

14.消极共同诉讼中的管辖权审查与处理

作者:马超雄,北京市大兴区人民法院民四庭助理审判员,中国政法大学硕士研究生;康临芳,北京市大兴区人民法院民四庭庭长,北京市审判业务专家,中国人民大学硕士研究生。

摘 要 在消极共同诉讼中,法院依职权或依申请对管辖权予以审查时,应区别不同共同诉讼类型加以处理。在必要共同诉讼中,以《民事诉讼法》第21条第3款作为审查管辖权的基本依据,但不排除因特殊地域管辖或协议管辖取得管辖权。在普通共同诉讼中,管辖权属于合并审理的前提条件,法院应对各个独立之诉的管辖权分别加以审查。法院对必要共同诉讼没有管辖权的,应裁定全案移送;对普通共同诉讼没有管辖权的,依据具体情形,可以裁定部分移送或者对全案裁定驳回起诉。

关键词 消极共同诉讼 管辖权审查 全案移送 驳回起诉

 

15.检视与突破:庭审实质化改革中瑕疵证据裁判规则缺失形成的制度漏洞与完善路径——以全国涉及瑕疵证据的94份判决书为样本进行分析

作者:谢纲,四川省成都高新技术产业开发区人民法院刑事审判庭副庭长; 熊心,四川省成都高新技术产业开发区人民法院研究室法官助理; 党睿,现就读于西南财经大学法学专业。

摘 要 瑕疵证据规则是我国在证据学领域的一项重要创新,实现了对证据类型的“三分法”,即“合法证据”“瑕疵证据”“无证据能力的证据”。但这项制度并未在理论层面和实务层面引起足够的重视,进一步导致了瑕疵证据制度的持续弱化,而这种弱化的趋势,在庭审中直接表现为法庭对违法程度较轻证据的处理的“表面化”“流程化”程度不断加剧。本文研究发现,在庭审实质化的改革推进过程中,应当将瑕疵证据体系纳入其中,使得法院在规范违法程度较重之证据的同时,补充对违法程度较轻之证据处理的规范,使得庭审实质化全面覆盖“合法证据”“瑕疵证据”“非法证据(为与司法实务观点保持一致,此处未采用‘无证据能力的证据’的概念)”。

关键词 庭审实质化 瑕疵证据 裁判规则 制度完善

 

16.论内设机构改革背景下审判管理权的重塑

作者:丁晓雨,对外经济贸易大学法学院博士生、天津市滨海新区人民法院法官;候华北,天津市滨海新区人民法院法官助理。

摘 要 传统内设机构的科层制设置,导致审判管理权的异化。而目前内设机构改革对科层层级的扁平化压缩,导致内部权力配置的变动调整和审判单元的新旧交替,对审判管理权的内容和方式产生重要影响。内设机构改革后,审判管理权需要面对削减管理层级后保证司法效率、院庭长“职务”弱化后重塑身份的挑战。内设机构改革要避免只减少管理层级,而并未实质性压缩行政化管理空间的现象发生,就要权力配置上细分和限缩审判管理权,通过扁平化、同质化和信息化管理新型审判单元,以保障审判权的公正运行。

关键词 司法改革 内设机构 审判管理权

 

巡回法庭专栏

 

17.最高人民法院第二巡回法庭2017年度民商事审判数据分析与通报

作者:第二巡回法庭,执笔人:骆电、兴成鹏、蔡文蕾。 

摘 要 2017年度,第二巡回法庭在院党组和周强院长的坚强领导下,在全院各部门及社会各界大力支持下,坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想武装头脑、指导实践,依法办案,公正审判,努力发挥巡回法庭职能作用,圆满完成了全年民商事审判工作任务。

关键词 二巡 民商事审判 数据分析

 

综述
 

18.标准必要专利保护的中国路径——“标准必要专利保护法律问题研究”研讨会综述

作者:丁文严,中国应用法学研究所副研究员;韩萍,中国政法大学硕士研究生。

摘 要 由中国应用法学研究所主办,来自高校、法院、科研院所和企业等机构的专家、学者参加的“标准必要专利保护法律问题研究”研讨会于2018年7月16日召开。与会人员围绕“标准制定的实践与标准化组织知识产权政策的适用”“涉标准必要专利侵权与救济问题”“标准必要专利纠纷中的间接侵权认定问题”“长臂管辖与禁诉令问题”等四大主题进行了全面、深入、翔实的理论与实务探讨。

关键词 标准必要专利 标准化组织 标准必要专利侵权与救济 长臂管辖 禁诉令