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高端论坛

 

 

打造指导性案例的参照系

胡云腾

 

 

案例论坛

 

 

1.论指导案例的编写

 

作者:吴颖超,北京市门头沟区司法局工作人员。

 

摘 要 编写指导案例,应当注意在内容上把握客观公正和指导引领原则,在形式上把握简明准确和严谨规范原则。归纳裁判要点可采取解释概念法、明确规则法和总结经验法。归纳裁判要点,关键是拿捏好“度”,要立足法条,兼顾创新性与解释性;要注重效果,兼顾合法性与合理性;要概括适度,兼顾抽象性与具体性;要深挖细掘,兼顾深刻性与全面性。

关键词 指导案例 编写 经验方法

 

 

个案探讨

 

 

2.外币之债汇率损失的承担

——从一起涉外海上货物运输合同纠纷案说起

作者:杜以星,广东省高级人民法院民事审判庭第四庭庭长,法学博士。

 

摘 要 由于外币之债偿付存在时间差,期间的汇率波动导致实现债权时产生汇率损失。一些国家和地区法律规定了外币之债的偿付币种和兑换日,一定程度上可以确定汇率损失的承担。我国法律和司法解释对此没有规定,司法实践中法院对汇率风险所持态度和具体处理存在较大差异,因此,应在民事立法中确立有利于债权人原则和损失弥补原则,确定外币之债的汇率损失由债务人承担。

关键词 外币之债 汇率损失 汇率风险 兑换日

 

 

3.托运人变更解除权在海上货物运输合同中的适用

——以马士基案为样本解读《合同法》第308条的适用

作者:赵珂,最高人民法院民事审判第四庭法官助理,北京大学民商法学硕士。

 

摘 要 依据《合同法》第308条的规定,承运人将货物交付收货人之前,托运人享有要求变更解除运输合同的权利。在海上货物运输合同项下,托运人行使此项权利时,承运人也可相应行使一定的抗辩权。如果变更解除海上货物运输合同难以实现或者将严重影响承运人正常营运,承运人可以拒绝托运人改港或者退运的请求。

关键词 海上货物运输合同 退运 改港 谨慎管货

 

 

4.商标授权确权行政案件中驰名商标条款的法律适用

 

作者:张晓津,北京知识产权法院审判第二庭庭长,审判委员会委员,北京大学法学博士。

 

摘 要 良好营商环境的建立,离不开诚信的商标注册和使用秩序。本文在分析相关商标授权确权典型案例的基础上,提出在商标授权确权案件审理中,应准确适用《商标法》第13条驰名商标条款及最高人民法院相关司法解释的规定,分析驰名商标条款适用的构成要件,给予驰名商标与其驰名程度相适应的保护范围,对于“复制、摹仿或者翻译”驰名商标标志、容易导致混淆或者误导公众的商标,不予注册并禁止使用,积极为品牌培育和保护提供司法裁判指引,为优化营商环境建设提供司法保障。

关键词 商标授权确权 驰名商标条款构成要件 驰名商标认定标准 跨类保护范围 

 

 

5.股份合作制企业的资本结构及法律适用问题研究

 

作者:段建桦,贵州省高级人民法院审判委员会委员,民二庭庭长,二级高级法官,法律硕士。

 

摘 要 股份合作制企业是90年代我国国有企业、集体企业进行“改制”时选择的路径之一,其目的是实现劳动合作和资本合作的有机结合,职工既是劳动者,又是出资人。近年来这类企业在“二次改制”之后慢慢向现代公司形式过渡,随着这类企业“二次改制”的逐渐开展,涉及诉讼逐渐增多,解决这类企业的纠纷,事实认定和法律适用两方面都应当适当地关注到股份合作制企业的特殊性质和当时我国经济社会发展的特殊背景。本文结合绷给定案例,讨论此类企业股权设置、股权与专让、权力机构等问题中似法律适用原则。

关键词 股份合作制企业 职工集体股 集体所有股 股权结构 法律适用

 

 

6.论国际航空货物运输的权责关系及国际公约适用

——以朗力公司与天地公司航空货物运输合同案为例

 

作者:聂明岩,南京航空航天大学法律系讲师,德国科隆大学访问学者,德国科隆大学法学博士。

 

摘 要 国际航空运输尤其是货物运输对“一带一路”建设意义重大,是实现“五通”的重要推动力。“一带一路”建设“典型案例五”为国际航空货物运输权责关系确定和国际公约适用提供了思路,值得关注。结合相关国际公约规定进行分析,可以发现该案中武汉市中级人民法院的判决厘清了货物运输延误情况下构成根本违约的相关情形,同时辨明了《蒙特利尔公约》的强制适用性质,并依公约规定确定了合理的赔偿数额,对未来类似案件的处理有启示意义。该案涉及的其他问题例如《蒙特利尔公约》的优先适用性、货物延误与遗失的区分以及作为赔偿数额计算基础的货物重量的确定等,同样有必要引起重视。

关键词 国际航空货物运输;承运人责任;赔偿限额;强制适用;优先适用

 

 

7.虚假诉讼罪的司法适用

——基于北京首例虚假诉讼罪案件的展开

作者:杨堃,北京市丰台区人民法院刑一庭法官助理,刑法学硕士。文章的写作得到了本案审判长胡洋法官的指导,在此致谢。

 

摘 要 虚假诉讼罪设立两年以来,司法实践中以虚假诉讼罪定罪处罚的案件较少,且虚假诉讼罪的具体定罪量刑标准亦无司法解释予以明确。曹连江案系北京市首例以虚假诉讼罪定罪处罚的案件。行为人是否捏造了事实不影响虚假诉讼行为的认定。就虚假诉讼罪的结果要件来讲,虚假诉讼一定会“妨害司法秩序”,但不一定“侵害他人合法权益”。部分虚假诉讼罪与妨害作证等犯罪具有牵连关系,部分虚假诉讼罪与诈骗、贪污、职务侵占等犯罪具有想象竞合关系。“情节严重”的把握应该结合虚假诉讼罪的结果要件来具体分析。

关键词 虚假诉讼罪 罪状 罪数形态 情节严重

 

 

8.信赖保护原则的司法适用研究

——评郴州饭垄堆矿业有限公司诉国土资源部案

 

作者:陈星儒,武汉大学法学院博士研究生。

 

摘 要 信赖保护原则体现于《行政许可法》第8条、第69条中,其法教义学内涵在郴州饭垄堆矿业有限公司诉国土资源部一案中得以充分释明。在信赖基础之构成上,本案在第8条规定的“依法取得”基础上增加了“不存在重大明显违法”这一要件;明确受该原则约束的主体除了首次许可机关、延续许可机关之外,还包括作为争议裁决机关的复议机关和人民法院;阐明行政许可在合法、一般性违法、重大明显违法状态下对行政机关具有不同约束力,要求行政机关对其进行改变时在实体上应合乎比例,在程序上应说明理由。因一般违法或重大违法对被许可人之信赖利益存在截然不同的影响,人民法院尚需在实践中进一步将“重大明显违法”的情形予以类型化。

关键词 信赖保护;信赖基础;比例原则;说明理由;重大明显违法;

 

 

类案研究

 

 

9.被害人谅解作为酌定量刑情节的正当化依据及适用限制

 

作者:王振华,同济大学马克思主义学院博士研究生。

 

摘 要 《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》等指导性文件明确将被害人谅解规定为酌定量刑情节,

其在我国司法实践过程中尤其是涉及由民间纠纷引起的伤害类、财产类等犯罪中得到了较为广泛的适用。被害人谅解作为一项常见的酌定量刑情节具有理论上的正当化依据,但鉴于目前我国刑事司法实践中不规范操作频出的现实以及该制度自身潜藏的危机,对其可以适用的案件范围和在个案刑罚裁量过程中的影响程度都应该有所限制。

关键词 被害人谅解 量刑情节 正当化依据 适用限制

 

 

10.破产管理人自治模式实证研究

 

作者:王静,江苏省南京市清算与破产审判庭庭长;蒋伟,江苏省南京市清算与破产审判庭法官。

 

摘 要 近年来,各地法院纷纷对管理人行业自治作出积极探索,但做法各异,各具特色。南京中院在考察司法实践基础上,同时成立了破产管理人协会和援助基金会,率先开创破产管理人行业自治的“两会”模式。通过厘清管理人协会性质、监管单位、会员构成、职能范围,发挥援助基金会在财产独立、权利保障等方面的制度优势,并以“两会”并行模式将行业自律管理与行业服务保障统一纳入管理人行业自治范畴,依法保障管理人市场健康发展。

关键词 破产管理人 行业协会 基金会 行业自治

 

 

11.第三人撤销之诉与案外人异议选择适用的问题和建议

作者:钟蔚莉,北京市延庆区人民法院党组成员、副院长、审判委员会委员、三级高级法官;   李川崟,北京市朝阳区人民法院法官助理。

 

摘 要 允许第三人撤销之诉与案外人异议选择适用在一定程度上有利于保护未参与原诉的案外人的合法利益,但实践中,这一制度设计却加大了案外人异议被滥用的风险、浪费了司法资源、同时也增加了当事人诉累。为解决这一问题,从制度设计角度考虑,建议从立法上限制当事人在提起第三人撤销之诉后,再提出案外人异议,同时允许当事人在第三人撤销之诉中进行确权,从而实现一次性化解纠纷;从现行制度下审判实践角度考虑,建议对案外人异议案件进行严格审查,从而规范这一程序的运行。

关键词 第三人撤销之诉 案外人异议 制度选择适用

 

 

12.消费者基于知情权提起行政诉讼的审理思路探究

——基于9个案例的实证分析

 

作者:周蓉蓉,山东省高级人民法院审判监督二庭法官助理,美国密西根大学法学硕士。张传毅,山东省高级人民法院环境资源审判庭副庭长。

 

摘 要 消费者基于知情权在提起诉讼的主体资格、法律规定的不同救济途径之间的关系、对行政执法行为的司法审查方面,不同判决体现出的裁判尺度和价值判断标准有所不同。本文在探讨已有案例的基础上总结其中的规律,探索公益诉讼的已有经验和相关保障机制,有助于进一步厘清相关案件的审理思路,为推进有关消费者知情权保护的行政审判工作提供参考,充分发挥司法在保护消费者权益方面的能动性。

关键词 消费者 知情权 行政诉讼 公益诉讼

 

 

13.关于构建司法公信力评估指标体系的调研报告

 

海淀法院,课题组主持人:海淀区人民法院党组书记、院长焦慧强;负责人:海淀区人民法院党组成员、副院长张弓;执笔人:海淀区人民法院党组书记、院长焦慧强,研究室负责人廖钰,研究室助理审判员林挚,研究室法官助理陈晨。

 

摘 要 建立评估考核机制、改善司法效能是新时代司法改革的六大配套工程之一。海淀法院《关于构建司法公信力评估指标体系的调研报告》以司法改革为契机,在依法治国的理念下,结合当前工作,重新考量司法公信力的内涵、外延,通过对相关数据的重造和再解释,以“司法职业公信力”“司法专业公信力”及“司法机制公信力”为核心内容,重新认识、提炼维度,确定三级评估指标,构建司法公信力评估指标体系,客观评价改革效果,量化法院司法公信情况。

关键词 司法公信力 评估 职业公信 专业公信 机制公信

 

 

中华法系案例

 

 

14.对一份清代判词的解读及当代启示

——以《徐公谳词·张有声主婚强卖案》为例

 

作者:史永丽,山西大学法学院副教授、硕士生导师。

 

摘 要 判词文化是中国传统司法文化的重要组成部分,清代是中国古代判词发展的高峰期,本文通过对清代名吏徐士林“张有声主婚强卖案”这篇判词的法文化视角的解读,认为对于事关普通百姓的民事纠纷,传统司法文化之重社会治理功能和重人文情理关怀的特点,可以为我国当代司法实践提供有益的经验和启示。只有敬重和珍视我们的司法文化财富,才能进一步坚定我们中国特色社会主义的文化自信与司法自信。

关键词 清代判词 徐士林 地方词讼 司法文化

 

 

域外案例

 

 

15.合规计划有效性的具体判断:以英国SG案为例

 

作者:周振杰,北京师范大学刑事法律科学研究院教授、法学博士;赖祎婧,北京师范大学刑事法律科学研究院硕士研究生。本文为国家社科基金一般项目“单位贿赂犯罪预防模式研究”(15BFX053)与北京市社科基金一般项目“北京市企业贿赂犯罪现状与对策研究”(16FXB012)的阶段性研究成果。

 

摘 要 随着世界经济全球化、法人组织复杂化、经营活动跨国化,各国在预防法人贿赂犯罪方面不得不面对调查取证越来越难等新的挑战。为此,越来越多的国家采纳了以合规计划为核心的二元刑事责任论,以减轻证明负担、提高预防效应。英国的SG案表明,在具体判断合规计划的有效性之际,不但要综合考察被告法人在犯罪行为之前制定与实施合规计划的情况,而且要重视其在犯罪行为发生之后、权力机关调查过程中的表现,以决定是否需要调整罚金数额、宣告缓刑等。中国应该接纳合规计划的概念,并对刑法与刑事诉讼法进行相应的修改。

关键词 法人犯罪 贿赂犯罪 合规计划 有效性