1.规范说视野下法律要件分类研究

  作者：李浩,南京师范大学教授。

摘要　《民诉法解释》第91条原则上采用法律要件分类说，尤其是罗森贝克的规范说分配证明责任，而规范说是建立在对民法典中法律规范进行分类基础之上的。为了更为合理地分配证明责任，可在第91条规定的分类中增加排除权利的基本事实。考虑到法律所具有的裁判规范的属性，今后在制定或修改民商事法律时，宜更多地关注证明责任的分配问题，采用原则与例外的立法技术，将法律要件区分为权利发生要件和权利妨碍要件。

关键词　证明责任分配　规范说　法律要件　立法改进

2.举证证明责任的内部分立与制度协调                                 作者： 胡学军，南昌大学法学院教授，法学博士。

摘要　举证责任概念产生于我国民事审判实践，而证明责任则是我国理论上引进的“舶来品”。统一的“举证证明责任”概念内部仍存在不同侧重与区分：举证责任针对的对象是具体生活事实的“模糊不清”，而证明责任针对的是作为裁判前提条件的法律构成要件“真伪不明”。《民诉法解释》第90条的规定应理解为具体举证责任承担的一般性规定，而第91条是关于证明责任分配的一般原则规定。举证证明责任内部两层涵义各自功能在民事司法上协调统一，互相配合，在解决证据短缺事实疑难问题上共同发挥“治未病、治欲病、治已病”的功能。

关键词　举证证明责任　对象　分配　功能

3.罗森贝克证明责任论的再认识

——兼论《民诉法解释》第90条、第91条和第108条  

作者：任重,清华大学法学院副教授，法学博士，清华大学首批仲英青年学者。

摘要　我国已建立起以不适用说和规范说为蓝本的证明责任理论和规范体系，“真伪不明”的存在已无再行质疑的空间。证明责任分配不能套用民法理论，而是亟需建立特有的规范分层体系。规范说是在承认现行规范有效性的前提下对其的解释适用，强调分配结果的明确、统一和可预见。规范说与“谁主张谁举证”之间的紧张关系在举证证明责任概念中得到了部分缓解，其将二者统合为“谁主张于己有利事实谁举证”。举证证明责任不仅包括客观证明责任和狭义的主观举证责任，还创造性地将动态的具体举证责任囊括在广义的主观举证责任之内。具体举证责任在实践中的难题并不能得出罗氏证明责任论在我国无法适用的结论。

关键词　罗森贝克　证明责任　真伪不明　举证证明责任　谁主张谁举证

 

4.民事举证责任规则适用难题及其规制                   

作者：于四伟，江苏省涟水县人民法院法官助理，郑州大学法学学士。

摘要　在要件事实分类说基础上，《民诉法解释》对举证责任分配一般规则作出明确规定，进一步完善了举证责任分配规则体系。但囿于认知偏差、层次化理念缺失和非要件事实的规范空白等，举证责任分配规则适用仍存在诸多难题，特别是严格适用举证责任分配一般规则，在一些特殊案件处理上可能出现诉讼利益失衡问题。本文从审判实务出发，认为应从强化举证责任分配理念认知、建构举证责任层次化适用模型、注重当事人诉讼主张识别和完善诉讼利益衡平体系等多维视角，寻求破解路径。

关键词　民诉法解释　举证责任　适用模型　衡平规则

专题研究：关于供给侧改革背景下破产管理人制度的创新与发展的探讨
 

5.破产程序中管理人职责履行的强化与监督完善——以管理人的法律地位和制度架构为视角                               

作者：郁琳，最高人民法院民二庭法官，法学博士。

摘要　管理人作为破产程序中的重要机构之一，管理各项破产具体事务，破产程序能否公正、公平和高效进行，与管理人职责履行密切相关。实践中，管理人履职不到位、管理人与法院职责界限不清、债权人监督流于形式等问题，均在不同程度上影响了管理人制度作用的充分发挥。对此，应当在法律适用过程中继续强化管理人在破产程序中的法律地位，明确管理人职责履行与法院监督、债权人自治之间的关系，细化破产法有关规定，加强管理人履职规范和监督。同时也需要通过提升管理人执业能力、完善管理人考核评价体系、明确管理人工作流程规范、增强债权人自治意识等手段协同推进。

关键词　管理人　法院监督　债权人自治　职责履行监督

6.管理人选任机制实证研究——以江苏法院管理人选任机制改革实践为蓝本                                

作者：夏正芳，江苏省高级人民法院民二庭庭长；李荐，江苏省高级人民法院民二庭综合组组长；张俊勇，江苏省高级人民法院民二庭综合组成员。

摘要　《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》自2007年6月施行至今，已近10年，管理人选任机制在审判实践中暴露出诸多问题。调研发现，受访者普遍认为当前的管理人选任机制存在名册固化、方式机械、程序不透明等问题，亟需改革和优化。为制定科学合理的管理人选任制度，在公开、公平、公正的基础上，选出能够满足个案需要的管理人，我们深入调查研究，通过对第一手资料的统计分析，并从选任机构改革的必要性、可行性和合理性等角度进行了论述，运用实证研究的方法，结合江苏法院的试点实践，归纳和总结试点改革工作取得的成效及面临的困难，有针对性地提出解决的对策，以期构建高效、科学的新型管理人选任制度。

关键词　管理人　选任机制　试点改革　实证研究

7.管理人制度适用的现实困局及立法建议                      

作者：  许胜锋，吉林大学法学院、吉林大学理论法学研究中心博士研究生，中国人民大学破产法研究中心研究员。

摘要　管理人的选任方式和报酬制度高度影响着管理人队伍素质的养成。对于已实施了10年的现行的管理人选任制度和报酬制度，本文提出了以下几点完善建议。第一，允许重整策划中介机构担任管理人，并允许法院根据重整申请人的推荐指定管理人；第二，重构管理人对有担保财产的收费制度，并深化管理人报酬制度的市场化运作，包括在通过竞争方式指定管理人的模式下，引入按时计酬制度作为补充，推动实现管理人报酬的分期支付或预付制度等。

关键词　管理人选任　管理人报酬　重整策划中介机构　担保财产

专题研究：关于司法公信力之第三方评估与信任度的探讨

8.深化改革视阈下司法公信力第三方评估机制的检视与优化

——以全国首份司法公信力第三方评估报告为镜鉴                    作者：徐文进，上海市第一中级人民法院法官；姚竞燕，上海市杨浦区人民法院法官。

摘要     对司法公信力进行定性、定量的评估是有效提升司法公信力的先决前提，这有赖于司法公信力评估体系的科学构建。近年来各地法院纷纷试水司法公信力等各类司法评估，本文谨以全国首份司法公信力第三方评估报告为考察样本，对其他类似评估的相关要素进行规整，对司法公信力评估的“4W”——Why,What, Who, How——也即评估的科学性、指标的有效性、评估主体的权威性、评估方法的全面性等方面深入探讨。本文着重于评估理论模型的方法论研究，从辩证唯物主义的角度对司法公信力的构成要素深入剖析，采用统计学中的德尔菲法、层次分析法、频度统计法等确定指标，通过配对比较法确定相应权重，运用聚类分析法，结合心理学相关理论对测评对象、调查问卷的设计提出优化路径，并对司法公信力第三方评估的宏观制度提出完善建议。

关键词　司法公信力　第三方评估　指标体系

9.论人民法院提升司法信任度的基本路径                 

作者：耿协阳，北京师范大学法学院博士研究生，北京市第二中级人民法院助理审判员。

摘要　司法信任是指社会公众（包括诉讼当事人、参与人）基于相信司法主体公正行使职权的心理预期,积极关注和参与司法活动, 对司法制度、组织、人员、行为、程序、裁判表示认可、接受、服从的心理状态。制约我国司法信任度提升的主要因素为：严格依法裁判有待加强、程序正当化作用不够以及社会关于司法公正的共识缺乏。要增强司法信任,需从降低期望、控制风险、增进参与、促进尊重、形成共识等方面着手，形成系统化的对策体系。

关键词　司法信任　信任度　司法公正

法学论坛

10.约定竞业限制范围的合理性分析  

作者：  林　欧，上海政法学院经济法学院讲师，法律经济学博士。

摘要　在人才流动的新需求、用人单位可能滥用竞业限制范围条款、企业经营范围登记法规变化的背景下，对约定竞业限制范围的界定应该采用严格的合理性标准。职业范围上的严格的合理性标准可借由“同类产品/业务”与约定竞业限制所保护的合法利益的切实关联性、业务/产品的实际经营、对竞争的实际影响、对公共利益的影响等因素来界定。地域范围的严格的合理性标准可经由企业业务/产品的实际经营区域来界定。

关键词　约定竞业限制　范围　合理性　标准  

 

11.论德国环境侵权因果关系要件的证明策略及其启示                            

作者：倪培根，武汉大学法学院2015级博士生。

摘要　德国环境侵权因果关系要件的证明策略是推定规则。该规则属于法律上的事实推定，具有分配客观证明责任的功能。进一步考察即可发现，推定规则是基于德国实体法中客观证明责任的分配规范而创设，并通过相关配套设施的辅助，及法官综合运用多种证明评价方法得以有效实施的。考虑到我国既有法律体系与制度环境均不同于德国，直接引入推定规则的方案并不可行，但其解决问题的思路及遵循的规则却极具启发意义，即我国对环境侵权因果关系的证明策略安排，也应立足于实体法规范中的客观证明责任分配，着重强调法官运用证明评价方法的能力，以达到缓解因果关系要件举证困难的最终目的。

关键词　德国法　环境侵权之诉　因果关系要件　法律上的事实推定　证明策略

 

12.新西兰中间禁令与我国行为保全措施比较研究   

作者：张　培，陕西师范大学国际商学院讲师，法学博士。

摘要　中间禁令是一种衡平法临时救济措施，用于紧急情况下救济受损权利，和在正式庭审前保持未决事项原状。新西兰各级法院规则有关中间禁令的内容限于程序性规定，法官审查中间禁令申请则遵从司法先例确定的三个步骤。我国行为保全措施与新西兰中间禁令制度功能相同，程序设计相似，然而，二者在申请人证据披露义务、审理模式和法官自由裁量权限三个方面存在的差异，反映出两国在制度构建思路和理念存在深层差异。

关键词　新西兰　中间禁令　行为保全

法官说法

13.危险驾驶罪新增规定的探讨   

作者：李凯，西南民族大学法学院副教授，四川大学刑事政策研究中心研究员，四川省成都市温江区人民法院院长助理，法学博士。

摘要　《刑法修正案（九）》对刑法第133条之一进行了较大幅度的修订，一方面扩展了构成危险驾驶罪的情形，另一方面新增了机动车所有人、管理人的刑事责任问题。对以上问题有必要进行刑法教义学的展开，为司法实务提供参考和借鉴。对于校车业务和旅客运输的定义要从刑法关于业务犯的基本原理和刑法的规范目的加以认识，校车业务是实质上而非形式上的，而旅客运输不能包括客车空载的情形；关于机动车所有人、管理人的刑事责任，从刑法教义学和刑事政策学的角度而言，是行为人监督过失的刑事责任，而非共同犯罪的刑事责任，该结论是司法实务中正确适用《刑法》第133条之一第2款的重要理据。

关键词　危险驾驶罪　刑法解释　危险犯　监督过失

14.英国最高法院司法年度报告的价值导向述评

——以2009-2016年英国最高法院司法年度报告为分析文本

作者：黄斌，法学博士，最高人民法院中国应用法学研究所副研究员。

摘要　英国最高法院自2009年10月1日成立以来已发布7份司法年度报告。这些报告主要围绕着强调法院的使命和司法理念、总结司法改革重要成果、报告法院审判工作并突出重要案例、打造公开透明的法院、强化法院科技应用水平、提供强有力的司法保障等主题展开。报告延续了英国上议院自1991年以来发布年度报告的传统做法。与英国上议院年度报告将司法审判工作涵括其中的做法不同的是，英国最高法院第一次单独发布司法年度报告。报告实际上包括两大部分，即司法年度报告和经费管理报告。根据2005年《英国宪制改革法》的规定，司法年度报告须提交给议会；根据2000年《英国政府资源和经费法》的规定，经费管理报告须提交给下议院，并提交给上议院；报告不仅全面展示了英国最高法院的审判和管理工作，而且总结了司法改革所取得的重要成果；报告不仅持续传播了英国的司法理念，而且成为了司法公开的重要载体。

关键词　英国最高法院　司法年度报告　审判工作　司法改革　司法公开

问题探讨

15.加重构成亦或量刑规则—也谈财产犯罪“数额（特别）巨大”的性质与处理               

作者：章智栋，华东政法大学刑法学研究生。

摘要　对于我国刑法分则中规定的法定刑升格条件有必要进一步在性质上区分为加重构成和量刑规则，但单纯以行为类型是否改变作为判断标准并不全面，对于某一规定是否属于加重构成应当从构成要件的“三大机能”出发充分检验，财产犯罪中单次犯罪的“数额（特别）巨大”属于加重构成要件，多次犯罪累计数额处理所达到的“数额（特别）巨大”仅仅是量刑规定。加重构成具有相对独立性，存在既遂未遂、认识错误、犯罪竞合等问题，不妨尝试将其作为一个区别于基本犯罪的新的犯罪类型来观察。单次行为构成财产罪数额（特别）巨大未遂要求客观行为必须对数额（特别）巨大财物产生现实紧迫的危险，主观上对财物数额（特别）巨大存在现实的认识，并且要注意排除行为人在行为实施中由于各种原因临时转换目标窃取其他数额较大财物的情形。

关键词　加重构成　量刑规则　数额（特别）巨大　财产犯罪

16.竞业禁止纠纷案件审判实务问题研究        

作者：邓恒，最高人民法院中国应用法学研究所博士后。

摘要　竞业禁止制度之所以充满争议性，除了该制度影响雇员之平等就业权和雇员一般的知识、技能及经验的发挥外，另一方面理论与实务在处理此相关争议时也莫衷一是，甚至常常无法达到定纷止争的效果，一定程度上增加纠纷解决的难度。在期待竞业禁止制度相关法律规定的立法完善之前，司法应充分利用现有的规定与既有作法，建立一套足可以供各法院参考的审查标准与审查步骤。有鉴于此，本文希望能通过竞业禁止纠纷案件审判之应然状态的设计，弥补现行法律规范过于原则和抽象之不足，使司法在处理竞业禁止相关纠纷案件时有章可循，确保审理结果尽可能的符合公平、正义。

关键词　商业秘密　竞业禁止　离职竞业禁止　劳动合同法