法律适用

参考文献

[1]关于纠纷解决与ADR理论研究情况,参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第4章。必须指出,由于世界各国ADR的起源和传统完全不同,其间的差异是显而易见的,因此无疑不能对所有非诉讼机制的性质和功能一概而论,尤其不能将我国传统的调解简单地等同于美国的ADR。

[2](日)小岛武司;《裁判外纷争处理与法的支配》,有斐阁2000年版,第183页以下。其中首四个要素为美国学者所总结,而后两个要素则是其他国家的学者补充的。

[3]具体而言,"实体法可被分为三种:有关公共秩序的强制性规定、调整性规定和非强制性规定,它们全部与解决纠纷有关。与ADR相协调,必须不违反强制性和调整性的规定。然而,如果合意是在清楚法律规定的情况下由当事人达成的,则调停可以违反非强制性规定,因为非强制性规定应该在任何一方当事人的意愿不存在或不清楚时起补充作用。"(日本律师协会:"民事调停研究",转引自小岛武司:《诉讼制度改革的法理与实证》,陈刚等译,法律出版社2001年版,第185-186页。)

[4]日本法学界关于ADR目的论主要有三种观点:提高司法效率说;扩大权力救济即"利用司法"(access to justice)政策说;纠纷解决质量优越性说。垣内秀介:"国家对ADR的促进",收入山田文等:《ADR 基本的视座》,(日本)不磨书房2004年版,第71页以下。

[5]在20世纪,法治国家特别是福利国家,围绕着怎样更好地保障社会成员"利用司法"(access to justice)的权利,进行了持续不断的努力,迄令已经历了三个阶段的改革,其中第三次浪潮就是ADR的发展,它标志着随着法院功能的进一步转化,ADR获得了宪法上的地位。从纠纷解决的量的比例而言,ADR甚至可能成为纠纷解决的主渠道。参见(意)莫诺·卡佩莱蒂编,刘俊祥等译:《福利国家与接近正义》,法律出版社2000年版。然而,毫无疑问,这并不意味着世界各国都必然趋于同一种模式或路径,而每个国家所采取的具体形式和发展程度也不可能完全相同。

[6]Burns, Stacy Lee: Making Settlement Work, An examination of the work of judicial mediators. Ashgate Publishing Company Limited, 2000.

[7]作为更多的对ADR予以认同并要求发展新技能的标志,在法学院中已经增加了ADR和/或协商和调解的课程。参见(美)史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍:《美国民事诉讼的真谛》,蔡彦敏、徐卉译,法律出版社2002年版,第224页。

[8]权利作为现代社会的标志性用语宣示着法治的精髓,其积极意义毋庸置疑。然而,如果以反思的视角审视现代权利理念,就会发现,其实权利在某种意义上也不过是一种时代的统治话语霸权。权利至少有两种明显的不足:首先,权利实际上是国家权力的中介,借助国家的强制力实施多数人对少数人、甚至少数人对多数人的强制,这实际上是一种暴力。因此,权利并不必然是正义的。针对这一点,当代才出现了基本人权、保护弱者和少数人以及群体特殊权利的主张和政策,才会重新认识衡平、个别(实质)正义和自治的价值。其次,权利实质上是否定身份和关系的,而现实中的所有社会关系都不能脱离当事人的特定身份和他们之间的关系,简单的契约原理和权利概念实际上很难概括复杂的社会关系、也难以调整现实发生的各种纠纷,因此,在现代社会中,无论是一般的市场经济行为、个人生活或纠纷解决过程,都不可能不考虑到当事人之间的特定关系。而当把关系纳入纠纷解决的过程时,权利的意义就相对化了。当然,这主要是针对非强制性的民事权利。

[9][日]棚濑孝雄:"现代的理念及其动摇",收入棚濑孝雄:《现代日本的法和秩序》,易平译,中国政法大学出版社2002年版,第8页。

[10]小岛武司:《诉讼制度改革的法理与实证》,陈刚等译,法律出版社2001年版,第181页。

[11][意]莫诺·卡佩莱蒂等:《当事人程序保障权与未来的民事诉讼》徐昕译,法律出版社2000年版,第109页、124页。这些欧洲国家主要是指德国和意大利。

[12]同注[10],第179页。

[13)参见笔者:"浅谈当代'非诉讼纠纷解决'的发展及其趋势",载《比较法研究》2003年4期。

[14]即使在美国,有关诉讼爆炸是否存在尚且存在着争论(参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,第112页注释及287页以下,以及汤维建:《美国民事司法制度与民事诉讼程序》第11页以下)。在美国,对诉讼爆炸的批判,不仅指诉讼量的激增,也包含着对诉讼成本的攀升、滥讼对人际关系摧残等方面的批判。目前美国关于ADR的讨论已经很少再纠缠于诉讼爆炸是否存在,而是更重视ADR的实际功能。至于诉讼绝对量的增长是否就意味着诉论爆炸、进而意味着法院已经无法承受其压力,则更是见仁见智。

[15]在美国1960年代,ADR的滥觞是与反越战运动和民权运动直接相连的,其指向是反对国家权力(司法)以及法律职业对纠纷解决的垄断,希望发展一种与审判不同的纠纷解决机制。因此,以调解的非权力化解决为其追求的目标。参见早川吉尚:"纷争处理机制的权力性与ADR中的租序柔软化",收入山田文等:《ADR 基本的视座》,(日本)不磨书房2004年版,第3页以下。

[16]徐昕:《英国民事诉讼与民事司法改革》,中国政法大学出版社2002年版,第477页以下。

[17]以我国法官人数比例来看,恐怕很难说这种压力是真实且普遍地存在于每一个法院的。一些基层法院的负担确实较重,但在不同地区压力很不平衡。部分压力则是体制和外部因素造成的(如冗员、干预和执行问题等);部分压力则是可以通过诉讼程序和法院人事的合理改革得到缓解的。

[18]例如执行中所谓"法律白条"问题,实际上把一部分市场风险转移到法院,与"地方保护主义"等体制性问题以及法院执行中实际存在的问题纠集在一起,严重地影响到了司法的公信力。

[19]事实上,1990年以后民间调解和行政调处的衰落都与法院的政策直接相关,如果司法机关不承认ADR的效力甚至对其打压,ADR就不可能获得合法生存和发展的机会。

[20]同注[10],第161页。

[21]例如,很多改革方案都把调解和仲裁的公开化作为目标,以获取社会对其公正性的承认。某些改革建议甚至主张把仲裁设在法院。调解中的法庭化、对抗性、书面化、程序化的努力也非常明显,这一方面来自调解组织自身对合法性的误解,另一方面也是为了回应社会的怀疑与期待。然而,这种趋势极有可能使非诉讼机制失去自身的特点、价值与生命力。

[22]司法部近期正在推进《人民调解法》的制定。但是人民调解是否可以涵盖所有非诉讼纠纷解决方式、特别是行政性ADR的问题仍没有解决。而一些西方国家已经或正在制定被称之为ADR基本法的综合性法规,阐明和确立国家对ADR的鼓励政策和基本原则。

[23]范愉:"调解的重构--以法院调解改革为重点",裁《法制与社会发展》2004年第2、3期。

[24]但是,如果法院内部的评价指标体系不脱离行政化,追求"政绩"、"效益"的动机仍可能成为一种利益,影响法院的立案、审判程序和司法政策。

[25]倒如,上海市长宁区政府以政府购买服务的方式对人民调解加以资金支持。参见范愉:"社会转型中的人民调解制度--以上海市长宁区人民调解组织改革的经验为视点",裁《中国司法》2004年第8期。

[26]见"枫桥经验"薪火相传--记诸暨市枫桥人民法庭",裁《人民法院报》2004年11月21日。