法律适用

参考文献

[1]参见赵秉志:“公民个人信息刑法保护问题研究”,载《华东政法大学学报》2014年第1期。

[2]参见刘涛:“关于刑法第二百五十三条之一第二款有关内容理解问题的研究意见”,载《司法研究与指导》(第1辑),人民法院出版社2012年版。

[3]参见赵秉志主编:《刑法修正案(七)专题研究》,北京师范大学出版社2011年版,第150页。

[4]参见赵秉志:“公民个人信息刑法保护问题研究”,载《华东政法大学学报》2014年第1期。

[5]在《刑法修正案(九)(草案)》研拟过程中,有意见认为提供他人个人信息的行为有时情况很复杂,是否构成犯罪需要慎重考虑。如果规定为犯罪,可考虑规定“受过行政处罚又犯”或者“提供多人、多次提供”等条件限制。实际上,刑法将入罪限制在“情节严重”的情形,完全可以达到限制犯罪圈的目的,实践中不会导致入罪随意和打击面过大。

[6]参见涂龙科:“网络内容管理义务与网络服务提供者的刑事责任”,载《法学评论》2016年第3期。

[7]参见全国人大常委会法工委刑法室编著:《〈中华人民共和国刑法修正案(九)〉释解与适用》,人民法院出版社2015年版,第157-158页。

[8]当然,对于纯粹基于“恶作剧”发布销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品信息的行为,可以综合案件情况考虑是否认定为“情节严重”,必要时也可以根据《刑法》第13条但书的规定不作为犯罪处理。

[9]该解释第5条第2款、第3款规定:“利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗,诈骗数额难以查证,但具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他严重情节’,以诈骗罪(未遂)定罪处罚:(一)发送诈骗信息五千条以上的;(二)拨打诈骗电话五百人次以上的;(三)诈骗手段恶劣、危害严重的。”“实施前款规定行为,数量达到前款第(一)、(二)项规定标准十倍以上的,或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他特别严重情节’,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。”

[10]具体裁量刑罚时,应充分考虑《诈骗罪解释》第5条第2款、第3款的定罪量刑标准偏低,而当前发送诈骗短信的数量往往较大的客观事实,充分利用“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”的规定,以实现罪责刑相适应。

[11]参见张明楷:“论帮助信息网络犯罪活动罪”,载《政治与法律》2016年第2期。

[12]现代社会,正常的业务行为可能会对他人利用信息网络实施犯罪提供帮助,而行为人在主观上对可能性也是有认知的。例如,网络运营商当然明知诈骗犯可能利用自己提供的互联网接入服务实施诈骗犯罪,但不可能要求网络运营商停止所有的接入服务以防范诈骗犯罪,也不可以对此种行为以帮助信息网络犯罪活动罪论处;但是,如果该网络运营商对诈骗犯利用自己提供的互联网接入服务实施诈骗犯罪具有相对具体的认知,如对特定服务对象收取高于正常服务的费用或者被有关部门告知涉嫌犯罪的具体服务对象的,则应当对此种行为以帮助信息网络犯罪活动罪论处。实际上,在对帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知认定作如上限制后,通常不会将“中立的帮助行为”纳入刑事处罚范围。

[13]同注[7],第164页。

[14]同注[7],第165页。