法律适用

　〔1〕参见毕玉谦主编:《民事诉讼判例实务问题研究》,中国法制出版社1999年版,第144页。　〔 2〕 David W. Louisell , Geofferey C . Hazard , JR ., Colin C. Taint , Cases And Materials on Pleading And Procedure , The Foundation Press , Inc .1989 ,p32.

〔3〕在现实生活当中,社会生活是丰富多彩且不断超越立法的,是一种动态或者处于极不稳定的状态,而立法无论是从形式或内容上往往是静态的,是滞后的,这已成为一种不争的事实。就此而言,法官享有据情造法的职能是一种实证主义的务实性考虑,但就我国目前法官的现状而言,应当加以较为严格的限制,不过这并不排除在今后我国法官的状况出现实质性变化之后,可以考虑授予法官在一定条件下享有适用法律上的自由裁量权。

　　〔4〕许多国家或地区在立法上均规定,在法律无明确规定时,法官可据情采用习惯法或者法律学说据情裁判。例如,根据《瑞士民法典》第一条规定:“(1)凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题,一律适用本法。(2)无法从本法得出相应规定时,法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时,依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。(3)在前一款的情况下,法官应依据公认的学理和惯例。”